先日書いた、「労働者側？　使用者側？」の続きです。先日の事例について解説していきます。これを読んでいただければ、私が労働者側だけでなく使用者側に立つこともある理由がお分かりいただけるのではないかと思います。

残業手当込みで給与を決めることが許されるのか？

本件では、Ａさんが、基本給２２万円、残業手当は別に支払うと言っていたのに、Ｂさんが、計算も大変だろうから、残業手当込みで２５万円にして欲しいという申し出をして、Ａさんもこれを受け入れています。このように、残業手当込みで給料の額を決めることが許されるのでしょうか？
例外が全く無い訳ではありませんが、本件では、割増賃金の支払い義務を定めた労働基準法３７条違反ということになるでしょう。
でも、本件では、ＡさんとＢさんが合意で決めています。これでもダメなのでしょうか？
労働基準法１３条は「この法律で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分については無効とする。この場合において、無効となった部分は、この法律で定める基準による。」と定めていますので、本件の合意は無効となる可能性が高いです。
それでは、本件では、時間外手当はどのようにして計算されるのでしょう。ＡさんとＢさんの合意では、「残業手当込みで２５万円」という合意はされていますが、そのうち、基本給分がいくらで、残業手当分がいくらという合意がされているとは言えません。また、給与明細にも、「基本給 ２５万円」と記載されています。これらのことから考えると、２５万円を基準として、それを月平均所定労働時間で割り、それに１．２５をかけた金額が、１時間あたりの割増賃金になります。細かい計算は省きますが、割増賃金の単価は、１８００円ちょっとになると思います。

手書きのメモが残業時間の証拠になる？

本件ではタイムカードがなく、労働時間を知る手がかりとなるのは、Ｂさんの手帳のメモだけのようです。このような手書きのメモが、残業時間の証拠となるのでしょうか。
本来、労働時間を把握するのは、使用者であるＡさんの義務です。しかし、Ａさんはその義務を果たしていません。Ｂさんのメモの内容が、Ａさんの会社の業務の実態と合致しているかどうか（例えば、Ａさんの会社の受注の記録をみると、その時期にはほとんど仕事がなかったのに、メモでは残業が続いているなど）という点なども考えなければいけませんが、たとえ手書きのメモであっても、ある程度の証明力はあります。
なお、Ｂさんが仕事の途中で抜け出していたという点については、その記録が残っているかどうかが大きな問題になりますが、おそらく、残っていない可能性が高いでしょう。となると、会社を抜け出していた時間を差し引くというのは、なかなか難しいと思います。

給与額が３０万円になったことは？

本件では、Ｂさんの申し出を受けて、給与額を３０万円にしています。Ａさんとしては、差額の５万円は残業代のつもりだったのでしょうが、その点について、Ｂさんとの間で明確な合意があるわけではなく、給与明細の記載も「基本給 ３０万円」と記載されていますから、３０万円を基準として割増賃金の単価を算出することになります。実際に計算すると、２２００円弱になると思います。

割増賃金は、どれだけ遡って請求できる？

労働基準法１１５条は、賃金の請求権の消滅時効期間は２年（退職手当は５年）と規定しています。Ａさんが相談する弁護士は、この時効の援用を勧めるでしょうから、Ｂさんが遡って請求できるのは２年分です。
Ａさんの残業時間が、月平均で４０時間弱あったとすると、過去２年分で約２００万円になります。

利息は？

「賃金の支払の確保等に関する法律」という法律があります。略して、「賃金確保法」とか、「賃確法」とか呼ばれますが、この６条に、未払い賃金についての利息は、退職後は年14.6％で計算できるという規定があります。

というわけで、Ｂさんは、法律的に見ると、特に無理なことを請求しているわけではありません。Ｂさんの代理人となった弁護士は、ほぼ、Ｂさんの主張の通りの請求をするでしょう。
しかし、私としては、Ｂさんの代理人になりたいとは思いません。
なぜなら、Ｂさんのとった手法は、倫理的に問題があると私は思うからです。給与額を、残業代込みで２５万円にして欲しいとＢさんが言った時、そして、残業が増えているから３０万円にして欲しいとＢさんが言った時、Ｂさんは、２５万円や３０万円を基準として割増賃金の額を計算するということを十分知っていて、こういう発言をしていると思われます。仕事の途中で抜け出してパチンコ屋に行っていることについて、Ａさんから注意された時に言い返していることについても、終業時刻を遅くして、その分の残業手当を請求できるようにしようという意図があったと考えられます。

もちろん、Ａさんにも問題はあります。一番の問題は、労働法に関する知識がなさ過ぎること。労働時間管理は使用者の責任であるし、割増賃金の支払い義務もあることは、絶対に知っておかなければならないことです。Ａさんは、Ｂさんから、割増賃金も含めて給与を決めて欲しいという申し出があったからそれに応じたんだと言うでしょうが、既に書いたように、たとえ労使の合意があったとしても、労働基準法の基準の方が優先するということを、Ａさんは知っていなければならなかったのです。ちなみに、Ａさんの会社は、従業員が１０人未満ですから就業規則の作成義務はありませんが、就業規則のある会社であれば、就業規則の基準を下回るような労使の合意も無効です（労働契約法１２条）。
さらに言えば、既に終わったことではありますが、Ｂさんに辞めてもらうという判断は正しかったのかどうか、また、解雇予告手当（３０万円）の支払いだけでよかったのかどうかも、Ａさんの会社の経営状況を考え合わせて検討する必要があるかもしれません。

このように、Ａさんにも責められるべき点はあります。しかし、私としては、ＢさんよりＡさんの方を助けたいと思います。労働法の寄って立つ理念型としては、労働者は使用者に対して弱い立場に立たされているということになりますが、本件は、必ずしもその理念型のとおりとは言えないと思います。

というわけで、私は、使用者側の代理人になることもあります。但し、私が使用者の代理人になる場合、その使用者は中小企業であり、かつ、使用者側に同情すべき点がある場合です。